Cour suprême: les juges du GOP ont passé lundi matin à trembler à cause de la culture d’annulation

Voici une citation de quelqu’un qui, il n’y a pas si longtemps, était largement considéré comme à la pointe de la réflexion conservatrice sur la loi:

«Exiger des gens qu’ils se lèvent publiquement pour leurs actes politiques favorise le courage civique, sans lequel la démocratie est vouée à l’échec. Pour ma part, je n’attends pas avec impatience une société qui, grâce à la Cour suprême, fasse campagne de manière anonyme … et exerce même la démocratie directe d’initiative et de référendum cachée du regard public et protégée de la responsabilité de la critique. Cela ne ressemble pas à la maison des braves. »

Ce sont les mots du regretté juge Antonin Scalia, dans un avis de 2010 sur la question de savoir si le public devrait être autorisé à savoir qui a signé une pétition cherchant à organiser un référendum sur une loi d’État.

Ils forment un contraste frappant avec l’attitude des juges conservateurs lundi, seulement un peu plus d’une décennie après Doe, lorsque la Cour a entendu une autre affaire demandant si les lois sur la divulgation peuvent être appliquées aux acteurs politiques.

Les juges conservateurs qui ont entendu cette nouvelle affaire, les Américains pour la Prosperity Foundation c. Bonta, ont montré peu de confiance et de «courage civique» que Scalia célébrait autrefois. Beaucoup d’entre eux étaient hérissés de paranoïa que des foules en colère se cachent dans chaque ruelle, attendant d’annuler les orateurs conservateurs.

À deux moments distincts des plaidoiries, le juge Neil Gorsuch a mis en garde contre un monde où le gouvernement pourrait exiger de voir votre liste de cartes de Noël ou une liste de toutes les personnes que vous avez fréquentées dans le passé. Le juge Clarence Thomas a suggéré à plusieurs reprises que la Cour doit fournir une protection constitutionnelle à toute organisation de défense qui est accusée d’être «raciste» ou «homophobe». Le juge Samuel Alito a mis en garde contre «le vandalisme, les menaces de mort, la violence physique, les représailles économiques, [and] harcèlement au travail »dirigé contre les donateurs d’une campagne anti-LGBTQ.

Américains pour la prospérité est une affaire épineuse, présentant des questions sensibles concernant le moment où les donateurs des organisations de défense devraient être autorisés à garder leur identité secrète afin de les protéger des représailles. Comme la Cour l’a reconnu pour la première fois à l’époque de Jim Crow, lorsque l’Alabama a tenté de découvrir la liste des membres de la NAACP, il existe de rares cas où les donateurs ou d’autres personnes associées à des groupes de défense doivent être protégés des règles de divulgation de l’État.

Mais la majorité conservatrice de la Cour semble croire que les représailles contre les conservateurs politiques sont maintenant si courantes qu’il faudra peut-être donner un remède radical et potentiellement sans précédent pour protéger leurs collègues militants conservateurs des horreurs de la culture d’annulation.

Alors, de quoi s’agit-il réellement?

La réglementation spécifique en cause dans les Américains pour la prospérité concerne les pommes de terre assez petites. La Californie oblige toutes les organisations à but non lucratif qui lèvent des fonds déductibles d’impôt dans l’État à divulguer leurs plus grands donateurs au bureau du procureur général de l’État. Ce bureau, qui prétend avoir besoin de ces informations pour enquêter sur la fraude dans le secteur à but non lucratif, est tenu de garder toutes ces informations confidentielles du public. Mais le bureau du procureur général n’a pas toujours suivi les procédures de sécurité idéales, et certaines de ces informations confidentielles ont été divulguées au public dans le passé.

Les plaignants dans cette affaire sont deux organisations de défense conservatrices, les Americans for Prosperity Foundation et le Thomas More Law Center, qui affirment que cette exigence de divulgation des donateurs est inconstitutionnelle. (Dans un e-mail envoyé après avoir déjà écrit sur cette affaire, un porte-parole de l’Americans for Prosperity Foundation m’a suggéré de noter que l’Americans for Prosperity Foundation est une entité juridiquement distincte d’un groupe apparenté appelé «Americans for Prosperity».)

Les précédents de la Cour sont assez clairs sur la manière dont cette affaire devrait se dérouler. La plupart des gens connaissent la décision de la Cour dans Citizens United v. FEC (2010) en raison de sa décision selon laquelle les entreprises pourraient dépenser de l’argent illimité pour influencer les élections. Mais Citizens United a également adopté une approche assez permissive des lois exigeant la divulgation des donateurs politiques.

Les tribunaux font la distinction entre les contestations dites «faciales» à une loi et les contestations plus légères «telles qu’appliquées». Si une loi est déclarée inconstitutionnelle à première vue, cela signifie qu’elle doit cesser complètement de fonctionner. Mais si un demandeur particulier l’emporte dans une contestation telle qu’appliquée, le gouvernement peut toujours être en mesure de faire appliquer la loi contestée contre d’autres parties.

Citizens United a appliqué la position préexistante de la Cour selon laquelle, lorsqu’une personne conteste une loi sur la divulgation, une contestation telle qu’appliquée est le véhicule privilégié. Comme la Cour l’a expliqué, une organisation qui «pourrait démontrer une probabilité raisonnable que la divulgation des noms de ses contributeurs les exposera à des menaces, à du harcèlement ou à des représailles de la part de représentants du gouvernement ou de parties privées» peut intenter une action contre une loi sur la divulgation. .

Sur la base de ce cadre, les plaignants des Américains pour la prospérité ont une solide thèse. À un moment donné au cours de la plaidoirie, la juge Sonia Sotomayor – sans doute le membre le plus libéral de la Cour – a déclaré à l’avocat de Californie qu’une «personne raisonnable peut ne pas avoir beaucoup confiance dans le bureau de l’AG après des violations précédentes» de ses informations confidentielles. Et la juge libérale Elena Kagan a également souligné les conclusions du tribunal de première instance selon lesquelles il existe un problème de divulgation publique «omniprésent et récurrent» dans le bureau de l’AG de l’État, et que les donateurs aux plaignants «seraient probablement victimes de menaces et de harcèlement» si leurs noms étaient divulgué.

Cela aurait donc pu être un cas facile. Appliquez la même approche que la Cour a appliquée dans Citizens United, acceptez la compréhension de Sotomayor et Kagan des faits de l’affaire et accordez une réparation aux deux plaignants sur une base telle qu’appliquée. L’avis pourrait même potentiellement être unanime.

Comment les conservateurs ont vu l’affaire

Mais les plaignants insistent sur le fait qu’ils ont droit à un soulagement du visage – ce qui signifie que la règle de divulgation de l’État doit être rejetée pour tous les organismes sans but lucratif, que les donateurs de ces organismes sans but lucratif soient victimes de harcèlement, ou même s’ils veulent garder leurs dons secrets.

Certains des représentants républicains de la Cour semblaient penser qu’il serait extrêmement lourd d’exiger que les contestations de la loi californienne sur la divulgation soient traitées sur une base «telle qu’appliquée».

«Comment pensez-vous qu’un défi tel qu’appliqué fonctionnerait?» Le juge en chef John Roberts a demandé au solliciteur général intérimaire Elizabeth Prelogar, qui était devant le tribunal, de se défendre en utilisant les règles «telles qu’appliquées» dans cette affaire. Un organisme de bienfaisance devrait-il «joindre un affidavit ou quelque chose disant que nous sommes un organisme de bienfaisance très controversé et nous pensons que, si les gens savaient qui nous a donné de l’argent … leurs droits d’association seraient effacés?»

De même, le juge Alito a mis en garde contre un monde où chaque organisation à but non lucratif qui craint pour ses donateurs devrait «poursuivre la Californie en justice et lutter bec et ongles contre l’État pendant plus de six ans afin d’éviter la divulgation publique potentielle de sa liste de donateurs. “

En réalité, ces craintes sont exagérées. La loi fédérale permet aux tribunaux d’exiger d’un État qui viole les droits constitutionnels d’une organisation de payer les frais juridiques de cette organisation. Ainsi, si la Californie est trop réticente à accorder des exemptions aux organisations qui les sollicitent, elle sera entraînée à plusieurs reprises dans un système judiciaire dominé par les conservateurs – et apprendra rapidement qu’elle a commis une erreur très coûteuse.

Thomas, pour sa part, a déjà rédigé un avis dans Citizens United – il n’a été rejoint par aucun autre juge – indiquant qu’il abrogerait les lois sur la divulgation à première vue, même dans le contexte du financement de la campagne. Et le juge Neil Gorsuch a semblé rejoindre le camp de Thomas lundi.

«Si le premier amendement protège le droit de s’associer en privé, pourquoi devons-nous envisager le harcèlement?» Gorsuch a demandé à un moment donné, suggérant que tous les donateurs qui cherchent à influencer la politique grâce à leur richesse ont le droit de rester privés.

Et puis il y avait Alito, qui a rejoint l’opinion majoritaire dans Citizens United et a rejeté l’approche plus radicale présentée par Thomas dans cette affaire. Il a suggéré que «dans notre atmosphère actuelle», les donateurs politiques «aux organisations qui prennent des positions impopulaires sur des questions brûlantes ont des raisons de craindre des représailles».

L’expression «dans notre atmosphère actuelle» est révélatrice, car elle soulève la question de savoir pourquoi il pense que l’atmosphère était différente dans les époques précédentes.

L’affaire fondamentale établissant pourquoi les groupes de défense devraient parfois être autorisés à recevoir des exemptions des lois sur la divulgation politique est NAACP v. Alabama ex rel. Patterson (1958). Cela impliquait un effort de l’État Jim Crow de l’Alabama pour forcer la NAACP à divulguer ses membres à l’État – très probablement pour que ces noms puissent être remis au Ku Klux Klan ou placés sur une liste noire de l’emploi.

Bien que la Cour se soit prononcée en faveur de la NAACP dans cette affaire, elle n’a accordé qu’une réparation telle qu’appliquée à l’organisation. Il n’a pas annulé le statut de l’État sous-jacent, qui exigeait que la plupart des sociétés faisant des affaires en Alabama fassent certaines divulgations.

Alito pense-t-il que l’atmosphère dans le Jim Crow South était plus hostile aux «organisations qui prennent des positions impopulaires» que l’atmosphère dans laquelle nous vivons aujourd’hui? Si l’allégement appliqué était suffisant pour protéger les militants des droits civiques, pourquoi la Fondation américaine pour la prospérité a-t-elle besoin de plus?

L’explication la plus vraisemblable du changement de position du mouvement conservateur des vues exprimées par Scalia dans Doe aux vues exprimées par la plupart des membres de la Cour dans les plaidoiries de lundi est un problème d’empathie.

Les personnes qui expriment des opinions impopulaires – ou celles qui facilitent les organisations qui le font – ont été victimes de harcèlement ou pire aussi longtemps qu’il y a eu une politique démocratique. Demandez simplement à Socrate. Et, pour être clair, les donateurs de la Fondation américaine pour la prospérité ne devraient pas plus faire face au harcèlement que les donateurs de la NAACP. Comme l’ont noté Sotomayor et Kagan, la fondation a un argument solide sur les faits.

Mais il est vrai que les valeurs défendues par des gens comme Roberts, Thomas, Alito et Gorsuch sont de plus en plus en disgrâce auprès du public américain – le Parti républicain a perdu le vote populaire lors de sept des huit dernières élections présidentielles. et ce qui distingue «notre atmosphère actuelle» de, disons, l’atmosphère où Alito a rejoint l’opinion de Citizens United en 2010, c’est qu’Alito et des gens comme lui perçoivent maintenant correctement que leurs opinions sont sur les outs. Ils sont soudainement hyper-conscients de chaque incident où une entreprise est boycottée parce que son propriétaire s’oppose aux droits LGBTQ, ou lorsqu’un dirigeant d’entreprise est congédié pour avoir exprimé des opinions similaires.

Mais ils n’ont pas encore expliqué pourquoi ces incidents nécessitent une règle plus protectrice que celle annoncée dans la NAACP. Ou pourquoi le harcèlement auquel sont confrontés les conservateurs aujourd’hui est en quelque sorte pire que la menace que les militants des droits civiques auraient dû affronter si leur identité avait été révélée au Klan.