La menace de McConnell de punir les entreprises qui s’opposent aux politiques du GOP est inconstitutionnelle

Lundi, le chef de la minorité au Sénat, Mitch McConnell, a lancé une menace très étrange contre les entreprises américaines pour un législateur de haut rang dans une nation régie par le premier amendement.

Avertissant les entreprises de «rester en dehors de la politique», McConnell a déclaré que «les entreprises entraîneront de graves conséquences si elles deviennent un véhicule pour les foules d’extrême gauche». (McConnell, un opposant de longue date aux lois sur le financement des campagnes, a précisé plus tard qu’il «ne parlait pas de contributions politiques» lorsqu’il dit aux entreprises de rester en dehors de la politique.)

McConnell n’a pas expliqué comment, exactement, il prévoit d’annuler les entreprises qui expriment des opinions politiques de gauche, mais beaucoup de ses collègues législateurs républicains l’ont fait. Après que la Major League Baseball a annoncé qu’elle déplacerait son All-Star Game 2021 d’Atlanta parce que l’État de Géorgie a promulgué une loi limitant le droit de vote, plusieurs législateurs républicains ont menacé de riposter contre la ligue en la dépouillant d’une exemption des lois fédérales antitrust.

De même, après que Delta Air Lines se soit prononcée contre la même loi anti-vote, la Chambre contrôlée par le GOP de Géorgie a voté pour supprimer une exonération de la taxe de vente pour le carburéacteur qui profite principalement à Delta (le projet de loi n’a pas été adopté par le Sénat).

Il n’est pas difficile de comprendre la politique de ces menaces. La MLB et Delta bénéficient d’exemptions spéciales de la loi qui ne sont pas appréciées par de nombreuses autres entreprises ou par des Américains individuels. Il n’est donc pas difficile pour ces législateurs d’élever du ressentiment contre eux pour avoir reçu un tel traitement privilégié.

Mais il va sans dire qu’utiliser le pouvoir de légiférer pour punir les critiques d’une politique particulière, surtout si cette politique est elle-même conçue pour restreindre le vote, est incompatible avec les valeurs démocratiques. Et donc la Constitution interdit ce genre de comportement de la part des législateurs. Il est inconstitutionnel pour le gouvernement de riposter contre quiconque pour avoir exprimé une opinion politique que les membres du gouvernement ne partagent pas.

La Constitution autorise le Congrès à imposer une réglementation antitrust à une ligue de baseball (bien qu’il existe en fait de très bonnes raisons politiques pour lesquelles les ligues sportives devraient bénéficier d’une certaine immunité par rapport au droit antitrust ordinaire). Et la Constitution autorise également la Géorgie à taxer les compagnies aériennes.

Pourtant, comme la Cour suprême l’a expliqué dans Perry c.Sindermann (1972), «même si une personne n’a pas ‘droit’ à un avantage gouvernemental précieux et même si le gouvernement peut lui refuser cet avantage pour un certain nombre de raisons, il y a raisons sur lesquelles le gouvernement ne peut pas se fonder. » Entre autres choses, le gouvernement «ne peut pas refuser un avantage à une personne sur une base qui porte atteinte à ses intérêts protégés par la Constitution – en particulier, son intérêt pour la liberté d’expression».

En d’autres termes, il est tout à fait inconstitutionnel de priver une entreprise d’un «avantage gouvernemental précieux» simplement parce que les législateurs souhaitent faire taire cette entreprise.

Le gouvernement ne peut exiger que quiconque renonce à sa liberté d’expression pour bénéficier d’un avantage

La règle constitutionnelle interdisant de priver quelqu’un d’un avantage gouvernemental afin de contrôler son discours remonte à plusieurs décennies.

La loi californienne accordait une exonération de taxe foncière aux anciens combattants honorablement libérés de la Seconde Guerre mondiale. Pourtant, en 1954, il a révisé le formulaire que les anciens combattants utilisent pour réclamer cette exemption pour obliger ces anciens combattants à prêter serment de loyauté: «Je ne préconise pas le renversement du gouvernement des États-Unis ou de l’État de Californie par la force ou la violence. ou d’autres moyens illégaux, ni préconiser le soutien d’un gouvernement étranger contre les États-Unis en cas d’hostilités. »

Après que certains anciens combattants aient refusé de prêter serment, leur refus s’est soldé par la Cour suprême et la Cour a statué dans Speiser c.Randall (1958) que ces contribuables «ne pouvaient pas être tenus d’exécuter la déclaration comme condition pour obtenir une exonération fiscale. ou comme condition pour que l’évaluateur procède plus avant pour déterminer s’il avait droit à une telle exemption. »

Speiser était une articulation assez précoce de ce que l’on appelle la «doctrine des conditions inconstitutionnelles». Le Congrès et les États offrent de nombreux avantages aux citoyens individuels qui ne sont pas requis par la Constitution – la Californie n’est pas tenue d’accorder des allégements fiscaux aux anciens combattants. Mais une fois qu’un avantage est offert, le gouvernement ne peut pas priver quelqu’un de cet avantage parce qu’il exerce ses droits du premier amendement.

Cette notion selon laquelle les avantages du gouvernement ne peuvent être conditionnés ni par un silence forcé ni par un discours forcé a perduré, alors même que la Cour suprême est devenue plus conservatrice. Dans United States Agency for International Development c.Alliance for Open Society International, Inc. (2013), par exemple, la Cour a annulé une exigence selon laquelle les organisations qui reçoivent certaines subventions fédérales destinées à lutter contre l’épidémie mondiale de VIH doivent «avoir une politique explicitement s’opposant à la prostitution et au trafic sexuel. »

Le cas de l’Open Society International a tracé une ligne quelque peu subtile. Comme l’a expliqué le juge en chef John Roberts dans son opinion majoritaire, «le Congrès peut, sans enfreindre la Constitution, financer de manière sélective certains programmes pour résoudre un problème d’intérêt public, sans financer d’autres moyens de résoudre le même problème. Le Congrès a donc été autorisé à interdire aux groupes qui reçoivent des subventions fédérales de lutte contre le VIH d’utiliser ces fonds pour «promouvoir ou préconiser la légalisation ou la pratique de la prostitution ou du trafic sexuel».

Mais le Congrès ne pouvait pas faire taire les bénéficiaires de subventions avec des opinions pro-professionnelles du travail du sexe, tant que ces bénéficiaires n’utilisaient pas l’argent du gouvernement pour faire avancer ce point de vue. Selon Roberts, l’exigence selon laquelle ces bénéficiaires de subventions s’opposent activement au travail du sexe «oblige, comme condition du financement fédéral, à l’affirmation d’une croyance qui, de par sa nature, ne peut être confinée dans le cadre du programme gouvernemental». Pour cette raison, «il viole le premier amendement et ne peut être maintenu».

Une logique similaire pourrait être appliquée à un projet de loi hypothétique dépouillant la MLB de son exemption antitrust ou dépouillant Delta de ses avantages fiscaux – à condition que ces avantages soient supprimés parce que le gouvernement souhaite punir ces entreprises pour avoir exercé leurs droits du premier amendement. Encore une fois, le gouvernement n’a aucune obligation de fournir de tels avantages à ces entreprises, mais il ne peut pas conditionner un tel avantage au silence d’une entreprise.

Cette Cour suprême pourrait rendre très difficile pour Delta ou MLB de prouver sa cause

Après avoir expliqué pourquoi punir une entreprise pour avoir exprimé une opinion politique viole le premier amendement, il convient de noter que cette Cour suprême – avec six de ses neuf sièges occupés par des personnes nommées par les républicains – pourrait imposer une très lourde charge de la preuve aux entreprises ciblées par le GOP.

Speiser et Open Society International étaient des cas assez faciles parce que le gouvernement était assez explicite sur le fait qu’il conditionnait une prestation fédérale à certains comportements des bénéficiaires. Dans Speiser, un formulaire gouvernemental indiquait clairement que les anciens combattants devaient prêter serment de loyauté pour obtenir un avantage fiscal. Dans Open Society International, une loi du Congrès déclarait explicitement que seuls les groupes qui s’opposaient au travail du sexe pouvaient recevoir certaines subventions.

Le fait que des législateurs républicains comme le sénateur Mike Lee (R-UT) et le représentant Jeff Duncan (R-SC) se soient vantés ouvertement de leur intention de priver la MLB de son exemption antitrust afin de la punir pour avoir exercé ses droits du premier amendement est preuve convaincante que, si le Congrès adoptait une telle loi, il l’a fait pour des raisons inconstitutionnelles.

Mais la Cour a regardé de l’autre côté des preuves encore plus puissantes dans le passé.

Dans Trump c.Hawaï (2018), la Cour a confirmé une politique de l’administration Trump interdisant aux ressortissants de plusieurs pays à majorité musulmane de se rendre aux États-Unis. Il l’a fait malgré le fait que Trump et son entourage se soient vantés à plusieurs reprises de ses projets de cibler les musulmans, en violation de l’interdiction de la Constitution sur les politiques «interdisant le libre exercice» de la religion.

En tant que candidat à la présidence, par exemple, Trump a appelé à «un arrêt total et complet des musulmans entrant aux États-Unis jusqu’à ce que les représentants de notre pays puissent comprendre ce qui se passe». Après avoir été attaqué pour avoir promu une politique inconstitutionnelle, Trump s’est même vanté de la façon dont il essaierait de dissimuler le véritable objectif de cette politique.

«Les gens étaient tellement bouleversés quand j’ai utilisé le mot musulman», a déclaré Trump à Meet the Press de NBC en 2016, «et je suis d’accord avec ça, parce que je parle de territoire plutôt que de musulman.

Par «territoire parlant», Trump voulait dire qu’il cacherait le véritable but de son interdiction de voyager en interdisant aux personnes de certaines nations d’entrer dans le pays, plutôt qu’en interdisant explicitement les musulmans. Comme l’avocat de Trump, Rudy Giuliani l’a admis en 2017:

Donc quand [Trump] l’a annoncé pour la première fois, il a dit: «Interdiction des musulmans». Il m’a appelé et m’a dit: «Mettez une commission sur pied, montrez-moi la bonne façon de le faire légalement.» . . . Et ce que nous avons fait, c’est que nous nous sommes concentrés sur, plutôt que sur la religion, le danger. Les régions du monde qui créent un danger pour nous. Ce qui est une base factuelle. Pas une base religieuse.

Et pourtant, la Cour suprême a rejeté cette preuve d’intention inconstitutionnelle et a confirmé l’interdiction de voyager contestée dans l’affaire Hawaï.

Cela dit, l’opinion majoritaire de Roberts à Hawaï s’est concentrée sur le niveau extraordinaire de déférence que les tribunaux accordent généralement aux élus dans les affaires de sécurité nationale. Le chef a averti que «toute règle de droit constitutionnel qui entraverait» la flexibilité du présidentpour répondre aux conditions mondiales changeantes ne devrait être adopté qu’avec la plus grande prudence », ajoutant que« notre enquête sur les questions d’entrée et de sécurité nationale est très limitée ».

Il y a peu, voire aucune, d’implications sur la sécurité nationale dans une affaire concernant les lois antitrust et le baseball – ou les allégements fiscaux au niveau des États pour les compagnies aériennes. Ainsi, la Cour peut être plus ouverte à la preuve d’intention injuste dans une affaire impliquant des représailles du GOP contre des entreprises qu’elle ne l’était dans l’affaire Hawaï.

Les républicains, en d’autres termes, jouent avec le feu constitutionnel en lançant des menaces contre les entreprises qui ne sont pas d’accord avec leur position contre la démocratie.

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