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L’arbitrage indien sur une route lente vers la mort : la plus grande résistance à l’arbitrage posée par les départements gouvernementaux et les PSU

L’aspiration ultime était d’amener les parties étrangères à opter pour un arbitrage siégeant en Inde, un peu comme à Singapour où 80% des litiges arbitrés concernent des plaideurs internationaux.

Par Payal Chawla

Lorsque la loi de 1996 sur l’arbitrage et la conciliation a été modifiée en 2015, pour garantir l’achèvement de l’arbitrage dans un délai limité avec une ingérence judiciaire minimale, le consensus général était que l’Inde était enfin prête à être la prochaine destination d’arbitrage. L’aspiration ultime était d’amener les parties étrangères à opter pour un arbitrage basé en Inde, tout comme Singapour où 80% des litiges arbitrés concernent des justiciables internationaux.

Les ingrédients importants d’un modèle d’arbitrage réussi sont la livraison rapide des sentences, une ingérence judiciaire limitée, une forte fraternité juridique et anglophone, l’ouverture de portes à la communauté juridique internationale, le financement par des tiers, un cadre d’arbitrage institutionnel solide et le maintien du rythme évolutions juridiques internationales.

La loi modifiée prévoyait un achèvement limité dans le temps. Le pouvoir judiciaire, à son honneur, a fait preuve de retenue et a refusé d’annuler les sentences, sauf pour des raisons impérieuses. Les tribunaux ont également rendu des jugements historiques pour s’assurer que les lacunes étaient comblées et que les sentences étaient exécutées rapidement. De plus, l’Inde a une forte communauté anglophone de professionnels du droit et une jurisprudence solide développée localement. Le décor était planté. Ou alors nous avons pensé.

Bien que la loi ait de nouveau été modifiée en 2018, la modification a été jugée insuffisante sur plusieurs aspects. Même les recommandations formulées par la Cour suprême n’ont pas été intégrées. En 2019, une autre série d’amendements a été apportée, mais ceux-ci n’ont été que partiellement notifiés.

Souvent, les enjeux et les frais juridiques qui en découlent sont élevés et le financement devient une nécessité. Les parties contractantes sont plus susceptibles d’opter pour des juridictions qui autorisent le financement par des tiers. Alors que plusieurs juridictions concurrentes, dont Singapour et Hong Kong ont ouvert leurs marchés au financement par des tiers, nous n’avons même pas réussi à nous débarrasser des principes archaïques de maintenance et de champerty.

De plus, aucun pays ne peut aspirer à être une plaque tournante internationale de l’arbitrage sans ouvrir ses frontières aux cabinets d’avocats étrangers. Les clients internationaux sont tenus de choisir une juridiction où leurs équipes juridiques préférées peuvent être présentes. Le gouvernement lui-même l’a reconnu devant la Haute Cour de Madras en 2010. En 2014, le gouvernement a exprimé son souhait d’avoir une ouverture progressive du secteur judiciaire.

Cependant, la Cour suprême, en 2018, dans l’affaire Bar Council of India v. AK Balaji and Ors, a restreint les avocats étrangers à « aller et venir » sur une base occasionnelle pour donner des conseils. Cependant, le tribunal a accordé au barreau et au gouvernement la liberté d’adopter une législation spécifique concernant les avocats étrangers. Malgré cela, aucune loi n’a été légiférée.

Les politiques d’isolement associées au maintien de l’imposition rétrospective, le refus de renouveler les traités d’investissement bilatéraux, l’insistance sur le modèle de TBI de 2016, les fréquentes hésitations politiques (souvent motivées par des gains fiscaux à court terme) n’ont pas arrangé les choses. Et l’accent a commencé à se tourner vers l’arbitrage interne. Si le gouvernement, le plus grand plaideur, intègre des clauses d’arbitrage, une économie robuste autour de l’arbitrage pourrait se construire, réduisant ainsi la charge de travail des tribunaux.

Mais étonnamment, la plus grande résistance à l’arbitrage est posée par les ministères et les PSU eux-mêmes. La réticence à adopter l’arbitrage est due à la livraison rapide des sentences arbitrales et au règlement des appels. Il semble que cette efficacité du système entraîne également une sortie rapide des fonds contestés des coffres des ministères et des PSU. L’approche conduit également les entreprises à la faillite, dans une économie déjà en difficulté.

Au lieu de cela, le gouvernement a choisi de modifier encore une fois la Loi. En 2020, les tribunaux ont reçu le pouvoir de suspendre une sentence arbitrale nationale au stade de l’exécution, si l’accord ou la sentence a été obtenu par fraude – un amendement tout à fait inutile puisque la loi était déjà suffisamment armée pour traiter la question. Le seul impact que cela aura est de retarder l’exécution d’une sentence arbitrale nationale.

L’arbitrage indien est sur une route lente vers la mort, comme beaucoup autour de nous. Alors que nous luttons pour saisir l’énormité de la tragédie humaine qui se déroule, il n’y a pas d’espace mental même pour épargner une pensée à la calamité monétaire qui va nous arriver. L’économie nécessitera de nombreuses mesures pour sa relance dans les temps à venir. Stimuler l’arbitrage devrait certainement être l’un d’entre eux. Il n’est pas encore trop tard. Le gouvernement doit corriger le tir et le faire avec effet immédiat.

L’écrivain est fondateur de JusContractus

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