SB 8, la loi anti-avortement du Texas, est de retour à la Cour suprême. Voici ce qui est différent cette fois.

Le 14 octobre, la cour d’appel conservatrice du cinquième circuit des États-Unis a formellement bloqué la décision d’un tribunal de première instance mettant fin au SB 8, une loi du Texas interdisant la plupart des avortements dans cet État. Lundi, le ministère américain de la Justice, qui a intenté une action en justice pour suspendre la loi texane, a demandé la révision de l’ordonnance à un seul paragraphe du cinquième circuit à la Cour suprême.

La Cour suprême, où les candidats républicains détiennent une majorité qualifiée de 6 contre 3, est peu susceptible de faire quoi que ce soit pour rétablir les droits à l’avortement au Texas. Le mois dernier, un tribunal 5-4 a rendu sa propre ordonnance à un seul paragraphe, peu motivée, autorisant l’entrée en vigueur de la loi du Texas. La Cour prévoit également d’entendre une affaire en décembre, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, qui demande aux juges d’annuler complètement Roe v. Wade.

Mais il existe des distinctions juridiques importantes entre la contestation actuelle du SB 8, connue sous le nom de United States v. Texas, et l’ordonnance précédente de la Cour dans Whole Woman’s Health v. Jackson permettant au SB 8 de prendre effet. Plus précisément, le ministère de la Justice fait valoir dans sa demande de réparation que les États-Unis sont autorisés à poursuivre directement le Texas, même si des parties privées ne le peuvent pas.

La loi du Texas a été spécifiquement rédigée pour échapper au contrôle judiciaire. Normalement, un plaignant qui souhaite contester une loi d’un État devant un tribunal fédéral doit poursuivre le fonctionnaire de l’État chargé de l’application de cette loi. Si une loi d’un État oblige la police à bloquer l’accès aux cliniques d’avortement, par exemple, une clinique pourrait poursuivre le chef de la police chargé d’appliquer cette loi.

Mais SB 8, écrit pour éviter ce genre de contestation judiciaire, interdit explicitement à tout « agent ou employé d’un État ou d’une entité gouvernementale locale » au Texas de l’appliquer. L’idée est que, si aucun fonctionnaire de l’État ne peut faire appliquer la loi, les plaignants du droit à l’avortement n’ont personne à poursuivre.

Au lieu de cela, SB 8 permet à « toute personne » qui n’est pas un employé de l’État d’intenter une action en justice contre quiconque pratique un avortement ou qui « aide ou encourage la réalisation ou l’incitation d’un avortement ». Les demandeurs victorieux perçoivent une prime d’au moins 10 000 $ auprès d’un tel défendeur.

Ce stratagème, comme l’a noté le juge en chef John Roberts dans son opinion dissidente dans Whole Woman’s Health, « est non seulement inhabituel, mais sans précédent ». Comme l’a écrit la juge Sonia Sotomayor dans sa dissidence, la loi est « conçue pour interdire aux femmes d’exercer leurs droits constitutionnels et d’échapper à l’examen judiciaire ».

Et pourtant, dans Whole Woman’s Health, les cinq juges les plus conservateurs ont effectivement béni cette tentative de contrecarrer le contrôle judiciaire. Bien qu’il soit possible que la Cour annule le SB 8 à une date ultérieure (probablement après avoir entravé ou même éliminé le droit constitutionnel à l’avortement dans sa décision Dobbs), l’ordonnance de la Cour dans Whole Woman’s Health affirme qu’il n’est pas « clairement si, en vertu de la jurisprudence existante, cette Cour peut émettre une injonction » contre la loi de l’État.

Plutôt que de résoudre cette incertitude, les cinq juges anti-avortement de la majorité ont simplement permis au SB 8 d’entrer en vigueur.

Le nouveau défi du DOJ fait valoir que, au moins dans un cas inhabituel comme celui-ci, les États-Unis devraient être autorisés à poursuivre l’État du Texas – et qu’ils devraient pouvoir le faire spécifiquement parce que personne d’autre ne le peut. Comme le juge Robert Pitman, qui a brièvement bloqué le SB 8 avant que sa décision ne soit suspendue par le cinquième circuit, a résumé l’argument du DOJ, les États-Unis devraient être autorisés à intervenir lorsque « (1) une loi d’un État viole la constitution, (2) que l’action de l’État a un effet généralisé, et (3) la loi de l’État est conçue pour empêcher l’examen par les personnes mêmes dont les droits sont violés.

Encore une fois, il est peu probable que cet argument prévale devant la même Cour suprême qui a rendu l’ordonnance dans Whole Woman’s Health. La majorité des juges semblent assez satisfaits d’un monde où, du moins pour l’instant, personne ne peut poursuivre pour bloquer SB 8.

Mais les arguments du ministère de la Justice selon lesquels les États-Unis peuvent agir comme une sorte de plaignant de dernier recours sont, au moins, plausibles au regard des précédents existants de la Cour suprême.

Le DOJ fait face à deux obstacles juridiques dans son procès contre le Texas

Le problème créé par SB 8, et par la décision de la Cour dans Whole Woman’s Health, est que, si les États-Unis ne peuvent pas poursuivre, il n’y aura aucun moyen viable de contester SB 8 devant les tribunaux.

Il ne fait aucun doute que le SB 8 est inconstitutionnel en vertu des précédents existants de la Cour suprême. Dans Planned Parenthood v. Casey (1992), la Cour a statué que la Constitution protège « le droit de la femme de choisir de se faire avorter avant d’être viable et de l’obtenir sans ingérence indue de l’État ». La « viabilité » fait référence au moment où un fœtus pourrait vivre en dehors de l’utérus.

SB 8 interdit effectivement les avortements après la sixième semaine de grossesse, bien avant le point de viabilité. Ainsi, tant que Casey reste une bonne loi, la seule vraie question juridique dans le procès au Texas est de savoir si les États-Unis sont autorisés à poursuivre l’État. Pour ce faire, il doit surmonter deux obstacles.

Premièrement, comme toute personne qui intente une action en justice fédérale, le gouvernement fédéral doit montrer qu’il a « qualité » pour contester SB 8 – ce qui signifie que les États-Unis doivent démontrer qu’ils sont lésés d’une manière ou d’une autre par la loi du Texas.

Ce problème, cependant, devrait être facilement surmonté. Comme Pitman l’a expliqué dans son opinion, diverses lois fédérales exigent des États-Unis qu’ils aident les personnes qui ont besoin d’un avortement. Les règlements pénitentiaires prévoient que les médecins des prisons fédérales « doivent organiser un avortement » lorsqu’une détenue enceinte en fait la demande. Dans certaines circonstances, le ministère de la Défense est tenu de pratiquer des avortements. Medicaid peut être tenu de couvrir les avortements médicalement nécessaires.

Mais, en vertu du SB 8, les fonctionnaires fédéraux qui remplissent ces obligations légales peuvent être poursuivis et potentiellement contraints de payer des primes. Et le gouvernement fédéral devra payer le coût du transport d’au moins certaines patientes ayant subi un avortement au Texas à travers les frontières des États. C’est suffisant pour établir la position.

La deuxième question, plus difficile, est de savoir pourquoi le gouvernement fédéral devrait être le demandeur en dernier ressort. Le DOJ repose la part du lion de son argumentation sur In re Debs (1895), une décision de l’âge d’or donnant aux tribunaux fédéraux un pouvoir extraordinaire pour mettre fin aux activités syndicales qui perturbent le commerce interétatique (Debs est né d’une grève massive des chemins de fer qui a semé le désarroi dans le Midwest ).

Debs suggère que le gouvernement fédéral doit avoir le pouvoir de faire valoir ses propres intérêts devant un tribunal fédéral, même lorsqu’aucune loi fédérale ne l’autorise à le faire. « Chaque gouvernement, chargé, par ses termes mêmes, de pouvoirs et de devoirs à exercer et à accomplir pour le bien-être général », a expliqué la Cour, « a le droit de demander à ses propres tribunaux toute assistance appropriée dans l’exercice de l’un et la décharge de l’autre.

Bien que Debs ait admis que le gouvernement fédéral ne peut pas intenter une action en justice pour « s’immiscer dans une simple question de controverse privée entre des individus », il a autorisé des poursuites « chaque fois que les torts reprochés sont tels qu’ils affectent le grand public et concernent des questions qui par la Constitution sont confiés à la garde de la Nation, et à l’égard desquels la Nation a le devoir envers tous les citoyens de leur assurer leurs droits communs.

Le DOJ soutient que ces conditions sont remplies parce que, si le DOJ ne peut pas poursuivre pour bloquer SB 8, il n’y aura personne pour garantir les « droits communs » protégés par la Constitution. « Tout comme les États-Unis pourraient poursuivre en justice Debs pour éliminer une grave menace pour leur intérêt souverain dans la libre circulation du commerce interétatique », affirme le ministère de la Justice dans son mémoire aux juges, « ils peuvent poursuivre ici pour éliminer la grave menace de SB 8 à la primauté du droit fédéral et des mécanismes traditionnels de contrôle judiciaire.

Normalement, si une loi d’un État autorisait des parties privées à poursuivre les prestataires d’avortement devant un tribunal d’État, ces prestataires pourraient attendre d’être poursuivis, puis faire valoir que la loi autorisant leur poursuite est inconstitutionnelle au cours de cette procédure devant le tribunal d’État. Mais SB 8 est également conçu pour contrecarrer ce processus normal. D’une part, il contient une disposition tout simplement extraordinaire stipulant que les défendeurs SB 8 ne peuvent pas affirmer leur « conviction que les exigences de ce sous-chapitre sont inconstitutionnelles ou étaient inconstitutionnelles » comme défense devant un tribunal d’État.

Même en mettant de côté cette disposition, la simple menace de poursuites judiciaires SB 8 est suffisante pour empêcher les cliniques d’avortement de violer cette loi inconstitutionnelle. Parce que la loi permet littéralement à toute personne qui n’est pas employée par l’État du Texas d’intenter une telle poursuite, un fournisseur d’avortement (ou même quelqu’un qui est faussement soupçonné d’être un fournisseur d’avortement) pourrait être inondé de milliers de poursuites, intentées par plaignants du monde entier et déposés dans un certain nombre de tribunaux de l’État du Texas.

Pour se défendre contre autant de poursuites, un fournisseur aurait probablement besoin d’embaucher une petite armée d’avocats, le tout à un coût considérable. Et s’ils n’ont perdu qu’un seul procès, SB 8 permet au demandeur principal de percevoir une prime d' »au moins 10 000 $ pour chaque avortement que le défendeur a pratiqué ou provoqué en violation de ce sous-chapitre ». Il n’y a pas de limite supérieure à cette prime, donc un juge pourrait éventuellement forcer un fournisseur à payer des millions de dollars pour une seule violation.

SB 8, en d’autres termes, punit efficacement les personnes soupçonnées d’avoir pratiqué des avortements (ou toute personne qui « aide ou encourage » un avortement) en les soumettant à des frais juridiques potentiellement rédhibitoires avant même qu’un tribunal n’ait déterminé qu’elles ont violé la loi. Et la loi interdit également aux accusés de récupérer leurs honoraires d’avocat. Le simple fait qu’une personne appauvrie par des projets de loi puisse éventuellement faire valoir devant un tribunal de l’État que le SB 8 est inconstitutionnel n’offre aucun réel soulagement.

Ainsi, le DOJ avance un argument tout à fait plausible selon lequel lui permettre de poursuivre le Texas est essentiel pour défendre la suprématie de la Constitution fédérale – une Constitution qui, au moins pour l’instant, est comprise par un précédent contraignant de la Cour suprême pour protéger les droits à l’avortement. Mais il n’y a aucune raison de penser que l’argument du DOJ convaincra les cinq juges qui ont rejoint la majorité dans Whole Woman’s Health.

Ces juges ont déjà approuvé un régime où le droit à l’avortement n’est pas protégé à l’intérieur des frontières du Texas. Pourquoi changeraient-ils de cap maintenant ?

Un juste milieu possible

Bien qu’il soit peu probable que cette Cour protège les droits à l’avortement, il existe encore de puissantes raisons pour lesquelles même les juges anti-avortement devraient s’opposer au SB 8. D’une part, si le Texas peut offrir des primes aux plaignants anti-avortement – et échapper au contrôle judiciaire dans le processus – d’autres , les États plus bleus pourraient adopter des lois de copie. Les juges veulent-ils vraiment que New York adopte une loi autorisant « toute personne » à percevoir une prime auprès des propriétaires d’armes à feu ?

De même, comme expliqué ci-dessus, le SB 8 impose potentiellement des frais juridiques extraordinairement coûteux aux personnes soupçonnées d’avoir pratiqué un avortement, même si elles n’ont pas réellement pratiqué d’avortement.

Supposons, par exemple, qu’une fausse rumeur circule sur Twitter selon laquelle le Dr Jane Smith a pratiqué un avortement à Austin, au Texas, alors qu’en fait, le Dr Smith n’a jamais pratiqué d’avortement de sa vie. En vertu du SB 8, le Dr Smith pourrait être bombardé de centaines, voire de milliers de poursuites, suffisamment pour que les frais juridiques de la défense contre ces poursuites la mettent en faillite.

Je n’ai aucune illusion que cette Cour suprême dira que les médecins qui pratiquent des avortements ne peuvent pas être punis. Mais j’espère que nous pourrions tous convenir que les médecins qui sont faussement accusés d’avoir violé une loi de l’État ne devraient pas être punis. Si une procédure régulière signifie quelque chose, cela devrait signifier que la Dre Smith devrait se présenter devant le tribunal avant d’être forcée de faire faillite.

Sur Twitter, le professeur de droit de l’Université du Texas, Steve Vladeck, a proposé une solution possible à ce problème. Si la Cour n’est pas disposée à bloquer le SB 8, elle devrait au moins décider d’annuler le SB 8 en même temps qu’elle examine Dobbs.

L’approche de Vladeck permettrait à la Cour d’accise SB 8 même si elle annule également le droit constitutionnel à un avortement en même temps – et la Cour a rendu une brève ordonnance lundi laissant entendre qu’elle pourrait être encline à faire comme le suggère Vladeck. De cette façon, il n’y aura pas de lois imitatrices ciblant d’autres droits constitutionnels. Et il n’y aura pas de vagues de poursuites basées uniquement sur des choses comme des rumeurs en ligne.

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